司法論文集 http://nanopixel.blog57.fc2.com/ いぬきのブログ ja http://nanopixel.blog57.fc2.com/blog-entry-51.html 一橋出願 国立は全く考えていなかったのですが、TOEICでも一橋に出願できると知り、出願してきました。しばらく勉強を続けるため、ブログの更新は滞ると思います。書類点が悪いので、おそらく1次で足切りにあうと思いますが…。 しばらく勉強を続けるため、ブログの更新は滞ると思います。
書類点が悪いので、おそらく1次で足切りにあうと思いますが…。 ]]> 雑記 2009-11-01T01:55:29+09:00 いぬき FC2-BLOG http://nanopixel.blog57.fc2.com/blog-entry-50.html 憲法　一橋大学法科大学院　平成21年度入試第1問　（法の下の平等と合憲限定解釈の可否） １　本問において、Ａの権利救済のため、Ａも児童扶養手当法4条に基づき受給資格の存することを主張できないか。かかる主張が認められるためには、同法第4条が受給要件について不合理な差別をしており14条1項に違反し、合憲的な解釈をすることで要件の拡張が認められることが必要である。２　憲法14条1項違反の点について(1)         　児童扶養手当法4条は受給要件として、両親の一方が
１　本問において、Ａの権利救済のため、Ａも児童扶養手当法4条に基づき受給資格の存することを主張できないか。かかる主張が認められるためには、同法第4条が受給要件について不合理な差別をしており14条1項に違反し、合憲的な解釈をすることで要件の拡張が認められることが必要である。
２　憲法14条1項違反の点について
(1)         　児童扶養手当法4条は受給要件として、両親の一方が死亡した児童のうち、父が死亡した場合に限定しており(同法同条2号)、母が死亡した場合を受給要件として定めていない点で、「差別」(憲法14条1項)に該当し、同条項に違反するのではないか。いかなる場合に「差別」といえるかが、「法の下の平等」の意義と関連して問題となる。
(2)         　まず、14条1項は法適用のみならず、法内容の平等をも要求しているかが、「法の下」の意義と関連して問題となるも、内容が平等でなければ平等は実現できないし、法の支配(3章、10章、81条)に照らして、法内容の平等も要求されると解すべきである。
　　　　　次に、「平等」の意義が問題となるも、個人の尊重(13条前段)を受けて14条1項が定められていることから、相対的平等をいうものと解する。とすると、同条項が禁じている「差別」とは不合理な区別をいうものと解される。では、児童扶養手当法4条における区別は不合理といえるか。その判断基準が明らかでなく問題となる。
(3)         　思うに、同条項が後段に掲げている事由は、歴史的に強い差別が行われてきた事由であり、民主主義の理念に照らして、原則として不合理なもの区別であると解される。
　　　　　そこで、同条項後段列挙事由に基づく区別を行う法律は、目的が必要不可欠であり、手段が目的達成のために必要最小限の区別を用いるものでない限り、「差別」にあたり14条1項に違反すると解する。
　　　　　児童扶養手当法４条の場合、死亡したのが父である場合と母である場合とで区別しており、憲法14条1項後段列挙事由の一つである「性別」に基づく区別であり、前述の厳格な審査基準が妥当する。
(4)         　これを本問についてみると、目的は「児童の福祉の増進」にあり(同法1条)、憲法25条2項の　理念に照らして必要不可欠であるといえる。
　　　　　では、その手段として、死亡したのが父である場合と母である場合とで区別することは必要最小限の区別といえるか。
　　　　　　この点、家族における生計を維持する者は父である場合が多く、同法はそのような働き手が死亡した場合を特に保護しようと規定されたものであるから(同法1条前段参照)、その区別は必要最小限であるとする見解も考えられる。
　　　　　　しかし、女性の社会進出が増加している現代において、家族における生計を維持している者は必ずしも父ではない。また、同法は「児童の福祉の増進」を究極の目的としており、生計を維持している者が死亡した場合に限らず、両親の一方が死亡した場合には児童が育成される家庭の生活は不安定なものとなりやすいといえ、区別を設けること自体に必要性がない。
　　　　　　よって、手段が必要最小限とはいえない。
　　　　　　したがって、同法第4条は憲法14条1項が禁じる「差別」を用いるものとして同条項に違反する。
３　合憲的解釈による要件拡張の可否について
(1)     　児童扶養手当法4条が憲法14条1項に違反するとしても、これを直ちに違憲無効であるとして、父が死亡した児童にも受給資格を認めないとすれば、同法の趣旨を没却するのみならず、憲法25条1項に違反するおそれすらある。
　　　　そこで、同条全体を違憲無効とする見解は採りえない。
(2)     　思うに、同法同条が憲法14条1項に違反すると判断されるのは、受給要件が各号に列挙された事由に限定されるからであり、母が死亡した児童も含まれるならば違反・違憲とはならない。
　　　そこで、同条を合憲的に解釈し、4条各号に掲げられた事由は例示列挙に過ぎないと解すべきである。
　そして、同法の目的である「児童の福祉の増進」という観点から、母が死亡した児童も含むとすることが、立法者意思にも合致する。
　　　　よって、同法の趣旨に照らして、母が死亡した児童にも受給資格が認められると解す
　　　る。
　　　　この点、かかる解釈による要件の拡張は、新たな立法となりかねず、権力分立の原理(41条、65条、76条1項)に反するという見解が考えられる。
　　　　しかし、かかる解釈は、人権保障を図るとともに、むしろ立法府への干渉を最小限のものにとどめることから、権力分立原理に反することはないと解する。
　　　　したがって、Ａにも受給資格の存することを主張できる。
以上
memo.
３は立法不作為で論じるべきだったかも…。
　　　
]]> 【論文】憲法 2009-10-24T06:10:39+09:00 いぬき FC2-BLOG http://nanopixel.blog57.fc2.com/blog-entry-49.html 民法　一橋大学法科大学院　平成16年度入試　第1問 １　設問(1)について(1)         設問(1)前段について　　　ア　　　Ｄの所有する土地上に無権原で建物が存在している本問において、Ｄは誰に建物収去土地明渡し請求をすべきか。登記簿上の所有者と真の所有者が異なるため、いずれに請求すべきか明らかでなく問題となる。　　　　　　　 思うに、建物の収去は、その権限ある者がすべきである。よって、建物収去土地明渡し請求は原則とし
１　設問(1)について
(1)         設問(1)前段について
　　　ア　　　Ｄの所有する土地上に無権原で建物が存在している本問において、Ｄは誰に建物収去土地明渡し請求をすべきか。登記簿上の所有者と真の所有者が異なるため、いずれに請求すべきか明らかでなく問題となる。
　　　　　　　 思うに、建物の収去は、その権限ある者がすべきである。
よって、建物収去土地明渡し請求は原則として真の所有者に対してすべきである。
　　　イ　　　 もっとも、真の所有者を見つけ出すのが困難な場合もあり、このような負担を土地所有者に負わせるべきでない。そこで、登記簿上の所有者に請求することができないかが問題となる。
　　　　　　　　思うに、建物収去土地明渡し請求の可否は所有権の帰属を争っている点では対抗関係(177条)にも似た関係があるところ、177条は物権の得「喪」については登記をしなければ第三者に対抗できないと規定している。
　　　　　　　　とすれば、登記簿上の所有者は移転登記をしなければ、所有権の喪失を第三者に対抗できないと考えられる。
　　　　　　　　よって、真の所有者を見つけ出すのが困難である場合には、例外的に登記簿上の所有者に対しても建物収去土地明渡請求できると解する。
　　　ウ　　　本問において、登記簿上の所有者はＢである。
　　　　　　　　したがって、Ｄが真の所有者を見つけ出すのが困難である場合には、登記簿上の所有者たるＢに対して建物収去土地明渡請求できる。
(2)         設問(1)後段について
   　        甲建物が未登記である場合、登記簿上の所有者が存在しないため、真の所有者に対して建物収去土地明渡請求するほかない。
したがって、Ｄは真の所有者であるＣに対して建物収去土地明渡請求すべきである。
２　設問(2)について
(1)　設問(2)前段について
ア　 Ｈの所有する土地上に無権原で建物乙が存在している本問において、Ｈは誰に建物収去土地明渡請求すべきか。乙建物はＦからＧへ譲渡された後にＥにより取消(96条1項)の主張がなされているため、乙建物の所有者が明らかでなく問題となる。
　　 まず、取消の遡及効(121条)により、Ｇは所有権を取得しないのが原則である。
　　 もっとも、Ｇが「第三者」(96条3項)にあたれば、Ｇは保護され所有権を取得することとなる。
　　 そこで「第三者」の意義が明らかでなく問題となる。
イ　 思うに、取消には遡及効があるため(121条)、取消前に取引関係に入った者は不測の損害を被るおそれがあり、取引の安全を害しかねない。
　　 そこで、同条項は特に取消前の第三者の保護することで取引の安全を図る趣旨にあると解する。
　　 よって、「第三者」とは、取消前に新たな独立の法律上の利害関係に入った者をいうと解する。
ウ　 これを本問についてみると、Ｇは取消前に新たな独立の法律上の利害関係に入っているため、善意であれば、「第三者」として保護され、乙建物の所有権を有効に取得している。
　　  したがって、Ｇが善意であれば、ＨはＧに対して建物収去土地明渡請求すべきである。
(2)         設問(2)後段について
　ア　 前述のように、Ｈは乙建物の所有者に対して建物収去土地明渡請求すべきであるところ、本問ではＥとＧのいずれが有効に所有権を取得しているか。
　　　　まず、Ｅは取消(96条1項)を主張しており、Ｇは取消後に取引関係に入っているため、96条3項によって保護されず、反射的にＥが所有権を取得するとも思われる。
　　　　しかし、取消後の第三者が一切保護されないとすれば取引の安全を害する。そこで、取消後の第三者を保護するための法律構成が問題となる。
　イ　　思うに、取消は取り消されるまでは有効であり、遡及効は法的な擬制にすぎない。とすれば、取消には復帰的な物権変動が観念でき、対抗関係にも似た関係と捉えることができる。
　　　　そこで、取消権者と第三者は登記の先後によって所有権の優劣を決するべきである(177条)。
　ウ　 本問において、Ｇが先に登記を備えており、Ｅは登記を備えていない。よって、乙の所有権はＧが取得している。
　　　　 したがって、Ｈは所有者Ｇに対して建物収去土地明渡請求すべきである。
　以上
]]> 【論文】民法 2009-10-21T04:54:19+09:00 いぬき FC2-BLOG http://nanopixel.blog57.fc2.com/blog-entry-48.html 民事訴訟法　旧司法試験　平成15年第2問 １　小問(1)１について(1)         　甲の主張は正当か。反訴提起できる場合に、別訴提起することは二重起訴の禁止(142条)に反し許されないのではないかが問題となる。　　　　　思うに、同条の趣旨は、矛盾判決や被告の応訴の煩わしさ、訴訟不経済を防止する　　　　点にある。　　　　　とすれば、当事者が同一であり、審判対象が同一である場合には、149条に反し許されないと解する。 １　小問(1)１について
(1)         　甲の主張は正当か。反訴提起できる場合に、別訴提起することは二重起訴の禁止(142条)に反し許されないのではないかが問題となる。
　　　　　思うに、同条の趣旨は、矛盾判決や被告の応訴の煩わしさ、訴訟不経済を防止する
　　　　点にある。
　　　　　とすれば、当事者が同一であり、審判対象が同一である場合には、149条に反し許されないと解する。そして、審判対象の同一性は、訴訟物が同一であり、その内容をなす権利関係も同一である場合をいう。
(2)         　これを本小問についてみると、確かに当事者は同一である。しかし、訴訟物は絵画の引渡しと代金支払いというように別個のものである。
　　　　　　　したがって、反訴提起できる場合であっても二重起訴の禁止に反しない以上、別訴提起も許される。
　　　　　　　以上より、甲の主張は正当でない。
２　小問1(2)について
(1)     　　甲の請求について
　　甲は1000万円の支払いを求めているが、裁判所は700万円と認定したうえで、その範囲で認容している。このような一部に認容判決は許されるか。
　　思うに、これを認めなければ、再度数額をめぐる争いがおこり、紛争解決を図れないし、訴訟経済上妥当でない。また、当事者はその範囲で認定を望んでいると考えるのが合理的である。
　　そこで、原告の意思に反せず、被告に不意打ちとならない限り、一部認容判決も許されると解する。
　　これを本問についてみると、当事者は双方とも1000万円の範囲で訴訟追行しており、その一部である700万円についても攻撃防御方法を尽くしていると考えられ、不意打ちとはならない。また、一部認容判決が原告の意思に反することとなるような事情も存在しない。
　　よって、かかる判決は認められる。
(2)     　　乙の請求について
　　　　　同様に、甲の1000万円の請求に対しては乙は攻撃防御方法を尽くしていると考えられ、不意打ちとはならない。
　　　　　よって、かかる判決は認められる。
３　小問3について
乙の訴えは認められるか。前訴の既判力に触れないかが問題となる。
思うに、既判力は主文について生じる(114条1項)。
とすれば、前訴の主文には「500万円の支払いを受けるのと引き換えに」とされていることから、500万円という代金額についても既判力が生じている。また、乙には前訴で手続き保障がなされている。
　　　したがって、かかる訴えは前訴の既判力に抵触し認められない。
以上
 
]]> 【論文】民事訴訟法 2009-10-17T05:42:22+09:00 いぬき FC2-BLOG http://nanopixel.blog57.fc2.com/blog-entry-47.html 会社法　旧司法試験　平成7年度第1問 １　　小問(1)前段について(1)         　Bが会社に対して代金を請求するためには、契約の効果が成立後の会社に及んでいることが必要である。そこで、契約の効果が及んでいるといえるか、以下検討する。この点、設立中の会社に実質的に帰属していた法律関係は成立後の会社に当然に及ぶのが原則である。(2)         　では、当該契約は実質的に帰 １　　小問(1)前段について
(1)         　Bが会社に対して代金を請求するためには、契約の効果が成立後の会社に及んでいることが必要である。そこで、契約の効果が及んでいるといえるか、以下検討する。
この点、設立中の会社に実質的に帰属していた法律関係は成立後の会社に当然に及ぶのが原則である。
(2)         　では、当該契約は実質的に帰属していたといえるか。その範囲が明らかでなく問題となる。
ア　　思うに、会社は成立後、すぐに活動できるようにすべきであるから、実質的権利能力は広く開業準行為にまで及ぶと解すべきである。
　　　　　　　もっとも、権限濫用により、会社の利益が害されるおそれは否定できない。
　　　　　　　そこで、会社の財産を危うくするものとして28条各号が特に定款への記載を要求している事項については、定款の記載なくしては実質的権利能力の範囲内とはいえないと解する。
                   そして、発起人は成立前の会社の執行機関であるから、権限の範囲は会社の実質的権利能力の範囲と同様に解すべきであり、28条各号に該当する行為については定款記載がない限り、権限を持たないと解する。
　　  　 イ　 　これを本問についてみると、本件契約は、「会社の成立後に譲り受ける契約」であり財産引き受け(28条2項)にあたる。
　　　　　　　　したがって、定款に記載がある場合は実質的権利能力の範囲内かつ発起人の権限ある行為として、成立後の会社に対してBは代金請求できるが、定款記載がない場合は、実質的権利能力の範囲外として発起人は権限を有しておらず、成立後の会社に対してBは代金を請求できない。
(3)         　では、成立後の会社が、かかる財産引き受けを追認した場合はどうか。
　　　　　 思うに、定款記載がなく、発起人が権限を有していない場合、発起人の行為は無権代理(民法113条1項)となるため、民法116条類推適用の基礎がある。
　　　　　 また、成立前の契約の方が、会社にとって有利である場合、28条2項が会社財産を危うくする行為について定款記載を要するとした趣旨にも反しない。
　　　　　　したがって、株主総会決議(467条1項)を受けた場合には、追認として財産引き受けは有効となり(民法116条類推適用)、Bは会社に請求することができる。
２　　小問(1)後段について
　　　会社は当該原材料の引渡しを請求できるか。
　　　思うに、Bは包括的代理権を有する代表取締役A(349条4項)にすでに引き渡している以上、履行を終えており、Bの債務は消滅している。
　　　したがって、会社は当該原材料の引渡しを請求できない。
３　　小問(2)について
(1)      　 本小問の広告は開業準備行為に当たるところ、かかる行為の項かは会社に帰属しているか。
思うに、開業準備行為であっても会社財産を危うくするおそれがある以上、28条2項を類推適用すべきである。
したがって、小問(1)前段の場合と同様に、定款に記載されているか追認がない限り、Cは会社に対して請求できない。
(2)      　もっとも、Aは無権代理人(民法113条)であるから、Cが悪意有過失でない限り、Aに対して履行又は損害賠償請求(民法117条1項)ができると解する。
　以上
]]> 【論文】会社法 2009-10-17T04:42:55+09:00 いぬき FC2-BLOG